Термін «провокація» (лат. provocatio) застосовується в різних сферах життєдіяльності: дипломатії, медицині, військовій справі і юриспруденції. Це дія або низка дій, які мають на меті викликати реакцію тих, кого провокують. Як правило, вони проводяться, з метою штучного створення складних обставин або негативних наслідків для тих, кого провокують. Суб'єкт, що здійснює провокації, називається провокатором. У юридичній діяльності, під провокацією розуміється підбурювання, спонукання окремих груп, організацій до дій, які можуть спричинити за собою тяжкі наслідки. Найбільш часто вона зв'язується з діяльністю правоохоронних органів. У різних суспільствах, різних легіслатурах наразі існують неоднакові підходи законодавця не тільки до розуміння провокації злочину, але і допустимості застосування таких методів. Одні з них характеризуються тотальною забороною на вчинення подібних дій, інші запровадили лише формальну заборону на дану діяльність спецслужб де-факто ефективно використовуючи такі методи.
В той же час відомі і випадки законодавчого дозволу на використання методу провокації (так звана правомірна провокація). Найбільш широко та результативно дана методологія застосовується у США. До прикладу, кримінальне законодавство деяких штатів в окремих випадках надає можливість кадровим співробітникам спецслужб впроваджуватися в операцію в якості співучасника. При цьому закон розрізняє правомірну і неправомірну провокацію, регламентуючи порядок поведінки оперативного співробітника, аби уникнути наслідків неправомірності провокативних дій. В цьому сенсі параграф 40.05 статті 40 Кримінального кодексу штату Нью-Йорк, який називається Залучення в «пастку» встановлює, що «у будь-якому переслідуванні за посягання стверджуваним захистом є те, що обвинувачений скоїв заборонене поводження в силу того, що його спонукав або підбурював до цього публічний службовець або особа, що діє спільно з публічним службовцем, які прагнуть здобути докази, спрямовані проти нього, з метою кримінального переслідування, якщо способи отримання доказів були такими, що створили значний ризик того, що це посягання було вчинено особою, в іншому разі не схильним його зробити. Спонукання або підбурювання до вчинення посягання означає активну поведінку або підбурювання. Поведінка, яким просто надається особі можливість зробити посягання, не складає залучення в «пастку» [1]. Як бачимо, законодавчо передбачено систему критеріїв правомірності провокації, законодавством встановлена можливість провокувати осіб, схильних до вчинення злочину.
В той же час, провокативні дії посадової особи, внаслідок яких суб’єкт вчиняє корупційні дії, намір на які попередньо не був сформований, в усіх цивілізованих країнах визнаються злочинними. Важлива роль у цьому питанні відводиться караності таких оперативних вчинків, які можуть кваліфікуватися як провокація підкупу. Тут національний законодавець обрав проміжну позицію: з одного боку він запровадив кримінальну відповідальність да подібні дії, вчинені службовою особою, у тому числі правоохоронних органів (ст. 370 ККУ), з іншого – чинне законодавство містить низку запобіжників щодо усунення або істотного зменшення відповідальності учасників подібних злочинів. Так, за правилом ст. 43 КК України не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Кримінальна відповідальність в таких випадках може наступати лише при вчиненні умисних особливо тяжкого або тяжкого злочинів, пов'язаних з насильством над потерпілим, заподіянням тяжкої шкоди здоров'ю або настанням тяжких наслідків. Субєктами відповідальності може бути як штатний працівник правоохоронного органу, так і особа, яка на законній конфіденційній основі співпрацює з правоохоронцями. Крім того, за зазначені дії не може бути призначено довічне позбавлення волі, а максимальний розмір перевищувати половину найбільш суворого виду покарання. У такий спосіб законодавець намагається встановити баланс між суспільною потребою посилення боротьби з корупцією та охороною приватних прав конкретної людини.
Як відомо, одержання хабара без попередньої домовленості неможливо. Подібна домовленість з хабародавцем може відбутися як задовго до отримання предмета неправомірної вигоди, так і одночасно з її отриманням. Якщо домовленість не відбудеться, то корупційний злочин не станеться [2, c. 103]. Коли в процесі домовленості приймає участь оперативний співробітник чи пов’язана з ним особа з метою подальшого викриття злочинного посягання, важливо, щоб їхні дії перебували в рамках законної поведінки, не перезодячи ту межу, яка її відділяє від провокації. Виходячи з диспозицій чинних національних правових актів це доволі часто важко визначити. Слід погодитися з окремими дослідниками проблеми, що законодавчі приписи, за ідеєю спрямовані на протидію провокації, наразі навпаки служать мінімізації кримінальної відповідальності за одержання неправомірної вигоди. Особливою невизначеністю страждає словосполученнях " щоб потім викрити того, хто пропонував". А "штучність" створення доказів вчинення злочину є оціночним ознакою, і визнання таких доказів як штучно створених або фактично існуючих залежить від різних суб’єктивних чинників, у тому числі, зокрема, від рівня посадового становища особи і його зв'язків. Зрештою, на практиці досить важко змоделювати ситуацію, коли особа, що здійснює провокацію, переслідує вказану у законі мету виключно як кінцевий результат своєї діяльності [3, c. 4].
За загальним правилом, відсутність згоди посадової особи на отримання неправомірної вигоди може виражатися в прямій відмові взяти запропонований предмет, в обуренні, вираженому посадовою особою, виклику свідків, подачі заяви в органи влади [4 с. 50]. Але часто відмова є показовою, неявною та спрямованою на продовження подальшого діалогу. Наполегливість з боку псевдо контрагента за різних обставин може оцінюватися судом неоднозначно. Власне, будь-які активні дії при проведенні оперативного заходу стосовно посадовця, у якого відсутнє бажання на вчинення злочину і не був зафіксований факт його згоди на отримання хабара, свідчать про несформований у нього злочинному намір, а також про наявність ознак порушення законності при проведенні ОРЗ – провокації. Але чинне процесуальне законодавство України не надає можливості визначення, був намір у особи на скоєння корупційного злочину, який він спочатку приховував, чи був сформований внаслідок протиправного впливу оперативного співробітника.
Для вирішення вказаних проблем дієвим способом є застосування практики Європейського суду з прав людини, який напрацював усталені критерії подібного розмежування. Так, у рішенні від 26 травня 2016 року у справі «Баннікова проти Росії», заява № 18757/06 ЄСПЛ вказує таке: «Суспільний інтерес не може служити виправданням для застосування доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки дані докази з самого початку піддало б обвинуваченого ризику остаточного позбавлення права на справедливий розгляд. За свою велику прецедентну практику Європейського Суду розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, що порушує п. 1 ст. 6 Конвенції, на відміну від застосування законних агентурних методів при розслідуванні кримінальних справ. Європейський Суд постановив, що використання особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їх використання повинно строго регламентовано. Проводячи розмежування між законним проникненням оперативного співробітника та підбурюванням до вчинення злочину, Європейський Суд повинен вивчити питання про те, чи змушували заявника до скоєння злочину. Він вказав, що відмова органів, які здійснюють слідчі дії, від зайняття пасивної позиції була здійснена для того, щоб їх дії асоціювались із поведінкою, яка передбачає їх ініціативу до вступу у зв'язок із заявником, для чого вони повторювали свою пропозицію, не дивлячись на первісну відмову заявника, наполегливо кваплячи його, піднімаючи ціну вище середньої [5, п. 34, 35, 47].
Натомість, втручання не може вважатися незаконним, якщо при цьому не було перевищено межі належної поведінки про здійсненні оперативного контрольованого заходу. Дії співробітників правоохоронних органів в рамках оперативного експерименту або вчинення злочину «під контролем» не можуть розглядатися як провокація дачі хабара в тому випадку, якщо вони діють або за достовірними фактами, або після заяви потерпілого, щодо якого з боку посадової особи мало місце злочинне зазіхання (вимагання хабара), або за фактом відбулася хабара. Ці методи використовуються з метою викриття та затримання злочинця на місці злочину [6, c. 48]. З цього приводу ЄСПЛ вказує наступне: «Не було жодних доказів того, що заявник заздалегідь вчинив будь-які злочини, зокрема злочинів, пов'язаних з корупцією. Тим не менше, Європейський суд не вважає, що роль поліції була надмірною, враховуючи їх обов’язок здійснювати перевірки на скарги про вчинення злочинів, а також необхідність припинення руйнівних наслідків корупції серед суддів, у відповідності до принципу верховенства закону у демократичному суспільстві. Поліція, так би мовити, «приєдналась» до злочинної діяльності, а не спровокувала її. Таким чином, дії поліції, скоріше, знаходились в межах оперативної роботи, а не були провокаційними, що призвело б до можливого порушення пункту 1 статті 6 Конвенції [7, п. 37-39].
Отже, можемо дійти висновку, що декриміналізація провокації підкупу не на часі, натомість потрібне більш ретельне регламентування цієї сфери регулювання.
Література:
1. Кримінальний кодекс штату Нью-Йорк. http://avalon-law.ru/?p=406
2. Поздеева О.С. Некоторые проблемы квалификации взяточничества. Вестник Московского университета МВД России. 2015. № 1. С. 101-106.
3. Гаухман Л. Коррупция и коррупционное преступление. Законность. 2000. N 6. С. 2-6.
4. Александрова И.А., Шевелев А.В. К вопросу о пересмотре границ между провокацией взятки и оперативным экспериментом. Вестник МВД РФ. 2007. №1. С.46-52.
5. Рішення ЄСПЛ від 26 травня 2016 року у справі «Баннікова проти Росії», заява № 18757/06. URL: https://minjust.ru/ru/press/news/bannikova-bannikova-protiv-rossiyskoy-federacii-zhaloba-no-1875706
6. Истомин А., Лопаткин Д. Провокация или изобличение преступника? // Законность. - М., 2005, № 3. - С. 47-49.
7. Рішення ЄСПЛ від 24 червня 2008 року у справі «Мілінієне проти Литви» (Milinienė v. Lithuania), заява № 74355/01 . URL: http://en.tm.lt/dok/Miliniene_v__Lithuania_JUDG.pdf
|
Ця робота ліцензується відповідно до Creative Commons Attribution 4.0 International License
Знайшли помилку? Виділіть помилковий текст і натисніть Ctrl + Enter
