Ефективний розвиток української юриспруденції на сучасному етапі історії державотворення вимагає звернення до текстів класичних праць видатних правознавців, їхнього переосмислення та розумного використання кращих надбань. Особливо цінною та важливою є наукова спадщина Г. Кельзена (1881-1973), внесок якого у світову юриспруденцію ХХ ст. був визначальним. Серед аспектів, які ще не отримали повного висвітлення в українських дослідженнях, є питання правового звичаю у теорії чистого правознавства, що стала опорним пунктом течії нормативізму, заснованої Г. Кельзеном.
У теорії чистого правознавства Г. Кельзен вибудував ієрархію джерел (форм) права держави, на чолі якої була Конституція. Другий після Конституції щабель займали «загальні правові норми, створені законодавством або звичаєм» [1, с. 251]. Відтак, у працях Г. Кельзена закон і правовий звичай тлумачилися як рівнопорядкові джерела права. Вчений був переконаним, що звичаєве право може вважатися позитивним, як і право, встановлене законом, при умові, що «має бути такий індивідуальний або колективний вольовий акт, суб’єктивним сенсом якого була б повинність, що тлумачилася б як об’єктивно чинна норма – як звичаєве право» [1, с. 252]. Інакше кажучи, звичаєва практика суспільства повинна виробити відповідну модель поведінки, тобто правило, яке можна було б визнати правовою нормою.
Г. Кельзен критикував концепції звичаєвого права, запропоновані німецькою історичною школою права (передусім Ф. Савіньї) та французькою соціологічно-правовою теорією (зокрема Л. Дюгі). Як перша, так і друга бачили у звичаї вираження вже існуючого права, попередньо створеного відповідно народним духом або суспільною солідарністю. Аналогічною була їхня оцінка щодо значення закону в праві. На думку Г. Кельзена, їхня помилка полягала у слідуванні теорії природного права, в якій звичаї та закони виражали право, створене природою. Будучи прихильником позитивістського праворозуміння, видатний правознавець наполягав на тому, що «установча, себто правотворча функція звичаю, узвичаєння є такою ж безперечною, як і функція законодавства» [1, с. 253-254].
Формування звичаєвого права Г. Кельзен описав наступним чином: «Коли люди, які живуть разом в одному суспільстві, протягом певного часу поводитимуться певним однаковим чином у відповідних однорідних умовах, то і в окремого індивіда виникає воління поводитися так само, як поводяться члени цього суспільства. Акти, що конституюють обставини звичаю, спочатку не є повинністю. Лише коли вони успішно проіснують певний проміжок часу, в окремого індивіда виникає уявлення, що й він повинен поводитися так, як часто поводяться інші члени суспільства. Крім того, в індивіда виникає воління про те, щоб інші члени суспільства також поводилися саме таким чином. Коли ж певен учасник суспільних відносин поводитиметься не так, як звикли поводитися інші, його поведінка не схвалюватиметься, відштовхуватиметься іншими… Саме таким чином обставини звичаю стають колективною волею, суб’єктивним значенням якої є повинність» [1, с. 19-20].
Однак за згаданих умов згідно з теорію Г. Кельзена звичай ще є не є «об’єктивно чинною нормою» (правовим звичаєм – М. Б.). Для цього звичай повинен бути встановлений «за допомогою вищої норми як нормотворчої обставини» [1, с. 20]. При цьому варто наголосити, що Г. Кельзен не мав на увазі відомого державного санкціонування звичаю, якого вимагав Дж. Остін [2, с. 532] і його послідовники. Це слідує з наступних пояснень видатного уродженця Праги. Зокрема він стверджував, що зі звичаю можуть постати як моральні норми, так і правові. Правові норми можуть сформуватися звичаєм, якщо «основний закон суспільства встановлює, що якийсь чітко визначений звичай є основою для встановлення правової норми» [1, с. 20].
Аби належно зрозуміти це положення теорії Г. Кельзена доцільно проаналізувати закон Папуа-Нової Ґвінеї про основоложне право 2000 р. Зокрема у ньому йдеться про те, що на території вказаної держави застосовується звичаєве право, в тому числі звичаї корінних народів [3]. Як відомо, деякі держави світу (наприклад, Республіка Польща [4, s. 17-18]) у текстах своїх конституцій містять перелік чинних на їхніх територіях джерел права. З цього слідує, що Г. Кельзен вважав слушною вказівку в Конституції (основному законі) про те, чи застосовуються на її території звичаї, за яких умов і які саме. Наведене дозволило б пояснити, про яку «вищу норму як нормотворчу обставину» мав на увазі видатний правознавець. І тим паче ця гіпотеза дає можливість зрозуміти таку репліку класика юриспруденції – «Але суб’єктивний сенс звичаєвого факту як об’єктивно чинну правову норму можна тлумачити лише тоді, коли цей отак скваліфікований факт уведено в конституцію як факт правової нормотворчості» [1, с. 252].
Та чи кожна Конституція містить таку норму – положення про те, що право на території відповідної держави може творитися шляхом звичаю? Ні, адже прикладів таких актів є обмаль. Тому в розумінні Г. Кельзена вказаний стан конституційного регулювання був би найбільш доцільним, однак його відсутність аж ніяк не спричиняє нечинності правового звичаю. Вчений пояснив цю обставину в такий спосіб, що чинність звичаєвого права може бути визнана не тільки в юридичній, але й у фактичній Конституції: «впровадження звичаю як правотворчого факту відбувається уже в засадничій нормі – як Конституції в юридично-логічному розумінні» [1, с. 253].
Щоб роз’яснити наведену цитату, варто нагадати, що Г. Кельзен розрізняв Конституції в позитивно-правовому (юридична Конституція) та юридично-логічному (фактична Конституція) розуміннях. Зокрема він зазначав: «засаднича норма, виступаючи як Конституція в юридично-логічному сенсі, стосується не безпосередньо Конституції в позитивно-правовому розумінні слова, а безпосередньо правового порядку, що виник шляхом узвичаєння» [1, с. 253].
Г. Кельзен був переконаним, що у взаємодії звичаєвого права та законодавства (позитивного права) спостерігається правило lex posterior, згідно з яким пізніші правила можуть скасовувати чинність тих, що діяли раніше. Інакше кажучи, положення закону можуть заборонити застосування чи замінити існуючі на той час звичаєві норми, але й нові правові звичаї аналогічно здатні позбавити фактичної чинності положення нормативно-правового акта, який був прийнятий до їхнього утворення в суспільстві. Як відомо, конституційний закон не може бути змінений або скасований простим законом, а лише шляхом прийняття нового конституційного закону. Натомість, як вважав Г. Кельзен, звичаєве право здатне скасувати навіть конституційний закон, і в тому числі такий, що забороняє застосування звичаєвого права [1, с. 253].
Правозастосовні органи, як стверджував Г. Кельзен, можуть використовувати в своїй діяльності норми звичаєвого права лише тоді, коли вони уповноважені на це. На його переконання, згадане уповноваження повинно відбутися в Конституції – як юридичній (бажано, але є рідкістю), так і фактичній (необхідно для легального застосування звичаю) [1, с. 252]. Це особливо важливий аспект в концепції звичаєвого права Г. Кельзена, оскільки він наголошував, що питання про те, чи «існує або ні факт звичаю може вирішувати лише правозастосовний орган» [1, с. 254].
Водночас він заперечував поширену думку про те, що суди створюють правові звичаї, оскільки своїми рішеннями санкціонують звичаєві норми. Г. Кельзен акцентував увагу на тому, що суди здійснюють застосування вже існуючих правових норм, і в тому числі таких, які мають звичаєве походження: «як той орган, якому доводиться застосовувати певну створену шляхом узвичаєння норму, має визначити факт узвичаєності, себто вирішити питання, чи застосовувану ним норму справді вироблено шляхом звичаю, так мусить і орган, що йому треба застосувати норму, вироблену законодавчим шляхом, визначити факт прийняття відповідного закону». Відтак, суд або інший правозастосовний орган повинен у своїй діяльності встановити факт існування та конституційність правової норми незалежно від її походження – чи від закону, чи зі звичаю [1, с. 254].
Г. Кельзен писав про відмінність між створенням законодавства і звичаєвого права (звичаєвою правотворчістю), яка «полягає в тому, що перше створюється шляхом відносно централізованої процедури, а друге – відносно децентралізованої. Закони ухвалюються спеціальними органами, створеними саме для цієї мети, які функціонують відповідно до ідеї розподілу праці. Норми звичаєвого права творяться через певну поведінку суб’єктів, підпорядкованих правовому порядку. У першому випадку нормовстановчий авторитет і підпорядковані нормам суб’єкти не є тотожними; в другому вони тотожні, принаймні до певної міри» [1, с. 255].
Відоме припущення про те, що звичаєве право є мовчазною угодою [5], Г. Кельзен піддавав критиці та категорично з ним не погоджувався. На його переконання, для утворення правового звичаю немає необхідності, щоб усі суб’єкти, на яких поширюється його чинність, брали участь у формуванні звичаєвої норми, а достатньо більшості. За таких умов може виявитися, що навіть ті індивіди, які не брали участі у створенні правового звичаю, виявляться підпорядкованими його регулюванню. Це стосується в тому числі звичаєвих норм, які набули чинності давно [1, с. 255]. Зі зрозумілих причин фізичні особи, на яких поширює свою чинність більш як столітній звичай, не могли брати участь у його формуванні.
Таким чином, у науковій спадщині Г. Кельзена присутня оригінальна та цілісна концепція правового звичаю, яка є вагомою складовою його теорії чистого правознавства. Згідно з цією концепцією правовий звичай твориться не мовчазною згодою, а одноманітною поведінкою більшості суб’єктів, які беруть участь у конкретних відносинах в певному часі та просторі. Він заперечує ідею Дж. Остіна та інших позитивістів про необхідність державного санкціонування звичаю задля перетворення у правову норму. На думку Г. Кельзена, суди встановлюють факт існування правового звичаю, а не створюють його. Видатний правознавець розділяв існуючі в суспільстві звичаї на моральні та правові. Правовими у його концепції визнаються ті звичаї, допустимість існування яких передбачено в конституції (засадничій нормі). При цьому він мав на увазі передусім фактичну конституцію (поточний конституційний устрій), але й підтримував існування відповідних положень у юридичній конституції. В ієрархії джерел права, запропонованій Г. Кельзеном, правовий звичай займав спільний щабель із законами, тому ним не розглядалася доцільність санкціонування звичаю законом.
Список використаних джерел
1. Кельзен Г. Чисте правознавознавство. З дод. (Проблема справедливості) / Пер. з нім. О. Мокровольського. Київ. Юніверс, 2004. 496 с.
2. Марченко М. Н. Проблемы общей теории государства и права: в 2-х т. Т. 2. Право. Москва: Проспект, 2007. 760 с.
3. Underlying law Act Papua New Guinea No 13 of 2000. URL: http://www.paclii.org/pg/legis/consol_act/ula2000173/.
4. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Kraków, 2015. 48 s.
5. Fuller L. L. Anatomy of the Law. New York, London: The Pall Mall Press, 1968. 122 p.
|
Ця робота ліцензується відповідно до Creative Commons Attribution 4.0 International License
Знайшли помилку? Виділіть помилковий текст і натисніть Ctrl + Enter
