Інститут незалежного директора міцно закріпився в корпоративному праві України та в практиці корпоративного управління вітчизняних акціонерних товариств. Втім дана посадова особа вперше з’явилася не у вітчизняному праві. Фактично цей правовий інститут є правовим запозиченням із англо-американської правової системи.
Тому доречним є дослідження передумов та особливостей походження інституту незалежного члена (незалежного директора) наглядової ради (ради директорів) в системі права, з якої він безпосередньо бере свій початок, а саме в системі права США.
Перша законодавча спроба включити певну частину незалежних директорів у ради спеціальних корпорацій, у даному випадку фондів, пов’язується із Законом США про інвестиційні компанії 1940 р. Однак цей тип регулювання залишався більшою мірою винятком протягом кількох десятиліть. Навіть невиконавчі директори ради, які, як правило, не були працівниками компанії, а їх чисельність зростала, були не так незалежними, а радше пов’язаними з компанією і його управлінням через взаємозв'язані директорські посади або на основі фінансових чи інших ділових відносин [1, c. 86].
Концепція незалежного директора в сучасному її розумінні з’явилися лише у 1970-х роках. Зміни були зумовлені: по-перше, раптовим банкрутством великої залізничної компанії Penn Central у 1970-х роках [2]. Інший корпоративний скандал пов’язаний із судовими слуханнями по справі Вотергейт (Watergate scandal), в межах яких було виявлено, що сотні компаній здійснили «сумнівні платежі», а саме незаконні внески на виборчу кампанію, а також відверті хабарі в США та за їх межами [3, c. 1465].
Наприкінці 1970-х років, після тривалих наукових дискусій та обговорень серед практикуючих юристів, інститут незалежних директорів отримав своє правове закріплення на рівні загальноправових актів. Комісія з цінних паперів та бірж (Securities and Exchange Commission) схвалила (1977р.) зміни до правил Нью-Йоркської фондової біржі (NYSE) щодо необхідності формування в акціонерних товариствах аудиторського комітету, який повинен складатися з незалежних директорів. У 1982 р. Американський юридичний інститут (American Law Institute) опублікував перший проект Принципів корпоративного управління.
Закон Сарбейнса-Окслі (Sarbanes-Oxley Act) суттєво реформував положення про бухгалтерський облік і розкриття фінансової інформації, зобов’язавши створити аудиторський комітет, що складається виключно з незалежних директорів [4, c. 235]. Крім того, поправки до правил NYSE, NASDAQ і AMEX підкреслили роль незалежних директорів у раді компаній, зареєстрованих на біржі. Ці правила вимагали від компаній, зареєстрованих на біржі, призначати більшість незалежних директорів до своїх рад і підвищувати стандарти незалежності [5].
Як і в США, типова британська рада директорів 1950-х років була консультативною радою, в якій домінували інсайдери, тобто акціонери чи представники акціонерів. Лише в 1990-х роках після публікації звіту Кедбері (Cadbury Report), концепція незалежних директорів отримала розвиток у Великобританії. Однак підхід до правового закріплення інститут незалежних директорів був дещо інший. На відміну від США, де правила стосовно незалежних директорів закріплені на рівні загальнообов’язкових норм, у Великобританії відповідні норми мають рекомендаційний характер, встановлюються на рівні саморегулювання, зокрема в Кодексі корпоративного управління Великобританії.
Звіт Кедбері (1992р.) був першим офіційним документом, яким введено поняття незалежних директорів у Великій Британії. У Звіті рекомендовано до складу рад компаній, зареєстрованих на біржі, включати принаймні трьох невиконавчих директорів, більшість з яких незалежні від компанії (§§ 4.11, 4.12). До їх головних завдань входив моніторинг корпоративного управління та перевірка операцій з матеріальною зацікавленістю. У Звіті також рекомендовано створити комітети правління, включаючи невиконавчих незалежних директорів (§§ 4.42, 4.30). Після кризи з Enron роль незалежних директорів посилилася і у Великобританії. У звіті Хіггса (Higgs Report, 2003) було запропоновано підвищити квоту незалежних директорів у раді та її комітетах [6]. Ці пропозиції були відображені в Об’єднаному кодексі корпоративного управління (Combined Code on Corporate Governance, 2006), у відповідності з яким радам рекомендувалося включати баланс виконавчих і невиконавчих директорів, висловлюючи перевагу більшості незалежних членів (Принцип A.3). Кодекс також передбачав, що директори, призначені незалежними, не повинні мати жодних сімейних чи ділових стосунків з корпорацією та не повинні представляти значних акціонерів (Принцип B.1.1). У період між 2001 і 2009 роками кількість незалежних директорів у радах компаній, зареєстрованих у Великій Британії, досягала іноді 90% [2].
Однак після фінансової кризи 2009р. підхід до інституту незалежних директорів дещо змінився: від класичної американської моделі в сторону пом’якшення вимог незалежності на користь досвіду та знань директорів. Тепер Кодекс рекомендує формувати ради та комітети таким чином, щоб забезпечити відповідний баланс навичок, знань і незалежності (Принцип B.1).
Тому у 2010 р. сильний наголос на незалежних невиконавчих директорах як противагу від домінування окремої особи чи невеликої групи осіб у раді було змінено на рекомендацію, що «рада та її комітети повинні мати належний баланс навичок, досвіду, незалежності та знання компанії, щоб вони могли ефективно виконувати свої обов’язки та відповідальність». Цей перехід від незалежності до компетентності та досвіду був швидкою та прагматичною реакцією на світову фінансову кризу 2008р.
Таким чином, інститут незалежного директора виник в середині ХХ ст. в корпоративному праві США та був свого роду реакцією держави на корпоративні конфлікти, що до певної міри зумовили суттєві кризові явища в корпоративному управлінні компаніями. З’явившись початково в американському праві, інститут незалежних директорів згодом поширився в праві інших країн прецедентного права, а станом на сьогодні присутній і праві значної кількості країн континентальної правової системи.
Література:
1. Directors: Myth and Reality (Boston: Division of Research, Graduate School of Business Administration, Harvard Univ., 1971), 86 f.
2. Baum Harald, The Rise of the Independent Director: A Historical and Comparative Perspective, Independent Directors in Asia: A Historical, Contextual and Comparative Approach, Dan W. Puchniak, Harald Baum, and Luke R. Nottage, eds., Cambridge University Press, 2017, Forthcoming Max Planck Private Law Research Paper No. 16/20.
3. Gordon J. N. The Rise of Independent Directors in the United States, 1950-2005: Of Shareholder Value and Stock Market Prices’, Stanford Law Review. Vol. 59. 2007. p. 1465, 1511.
4. Romano Roberta. Does the Sarbanes-Oxley Act Have a Future? Yale Journal Regulation, Vol. 26. 2009. p. 229-339.
5. Clarke Donald. Three Concepts of Independent Director. Delaware Journal Corporate Law, Vol. 32. 2007. p. 73-111.
6. Nolan Richard. The Legal Control Of Directors’ Conflicts Of Interest In The United Kingdom: Non-Executive Directors Following The Higgs Report, Theoretical Inquiries Law, Vol. 6. 2005. p. 413-62.
____________________
Науковий керівник: Ковалишин Олександр Романович, кандидат юридичних наук, доцент, Прикарпатський національний університет ім. В. Стефаника
|
Ця робота ліцензується відповідно до Creative Commons Attribution 4.0 International License
Знайшли помилку? Виділіть помилковий текст і натисніть Ctrl + Enter
